春秋刑制考(四)

发布者:系统管理员发布时间:2007-03-28浏览次数:773

第三节 审讯
第八条 诉讼之当事人受审讯时,应坐地,不得从席。《晏子春秋•杂上篇》:“晏子臣于庄公。公不悦饮酒,令召晏子。晏子至门,公令乐人奏歌曰:‘已哉,己哉,寡人不能说也。尔何来为?’晏子入坐,乐人三奏,然后知其为已也。遂起,北面坐地。公曰:‘夫子从席曷为坐地?’晏子对曰:‘婴闻讼夫坐地。今婴将与君讼,敢毋坐地乎?’
命夫或命妇为被告人者,不使亲坐地。若取辞之时,令其属或子弟代坐。”
《秋官•小司寇》【注】为治狱吏亵尊者也,躬身也。不身坐者,必使其属若子弟也。 《丧服传》曰:“命夫者男子之为大夫者,命妇者妇人之为大夫之妻者。”《春秋传》曰:“卫侯与元咺讼,宁武子为辅,针庄子为坐,士荣为大理。”【疏】古者取囚,要辞皆对坐。治狱之吏,皆有严威,或恐狱吏亵尊,故不使命夫命妇亲坐。若取辞之时不得不坐,当使其属或子弟代坐也。
按:所引《春秋左传•见僖二十八年》,又《襄十年》,亦有王叔陈生与伯与争政,令宰与伯与大夫瑕禽坐讼之事,是大夫虽不坐讼,若代其君或两大夫,仍应坐讼也。又《昭二十三年》,复有晋人与邾大夫坐事,则坐讼一事,为习见矣。
第九条 因刑事而起诉讼者,令详具事实大要。入金一钧于朝,三日后为之听断。
《秋官•大司寇》:“以两剂禁民狱,入钧金,三日乃致于朝,然后听之。”【注】剂,
今券书也。使狱者各齐券书,既两剂券书,使入钧金,又三日乃治之,重刑也。【疏】剂,谓券书者,谓狱讼之要辞,若王叔氏不能举其契是也。三十斤曰:“钧。”《汉书•律历志》文。
按:争罪曰“狱”,即今之刑事诉讼。两剂,指原告之诉状及被告之答辩状。令入钧金,是刑事亦有讼费。细绎经文之意,谓未断之先,两入钧金;既断之后,则不直者没入金以示罚,直者仍还其金也。此盖谓轻罪之出于自诉者,没金即消灭其罪责。若由该管官起诉。如司隶、禁杀戮等职之拘执罪人送致于士者,情节较重,当然不在此例也。
第十条 诉讼之当事人,先令盟誓。察其誓不实者,撤消其诉讼。《秋官•司盟》:“有狱讼者,使则之盟诅。注:不信,则不敢听此盟诅,所以省狱讼。”
按:盟诅即宣誓,此制成周时即有之,《墨子•明鬼篇》亦记王里国一事。后改为“具结”,不知始于何时,然宣誓实优于具结,缘宣誓出于宗教,笃信之者,以为心理合乎天理,时存天鉴在兹之惧。若具结,则视为具文,不过完备法院手续而已。
第十一条 刑事诉讼。以原告及被告为一造,证人为一造。就两造之词,权衡其是非,不得偏信一造。《尚书•吕刑》【疏】“两谓两人,谓囚与证也。凡竞狱必有两人为敌,各言有辞理,或时两皆须证,则囚之。兴证,非从两人而已。两谓囚与证不为两敌,至者,将断其狱,必须得证,两敌同时在官,不须待至,且两人竞理,或并皆为囚,各自须证,故以两谓囚与证也。两至具备谓囚证具足,各得其辞,乃据辞定罪,与众狱官共听其辞,观其犯状,斟酌入罪。”
按:此即今世令被告举有利益之反证是也,而证之可信与否?仍须刑官用职权选择。故令证立于一造。至原告不能与被告立于对造,孔颖达疏,至于精核,宜详味之。
第十二条 两造备具,应尽下列各听之能力:
一、辞听。《秋官•小司寇》【注】观其出言,不直则烦。【疏】直则言要理深,虚则辞烦义寡。
二、色听。(同上)观其颜色不直,则赧然。【疏】理直则颜色有厉,理曲则颜色愧赧。《小尔雅》云:“不直失节,谓之惭愧。面惭曰赧,心惭曰恧,体惭曰悛。”
三、气听。(同上)观其气息,不直则喘。【疏】虚本心知,气从内发,理既不直,吐气则喘。
四、耳听。(同上)观其听聆,不直则惑。【疏】《尚书》云:“作德心逸日休,作伪心劳日拙。”观其事直,听物明审,其理不直,听物致疑。
五、目听。(同上)观其眸子视,不直则眊然。【疏】目为心视,视由心起,理若直实,视盼分明;理若虚伪,视乃眊乱。
按:《周礼》五听之法,系之小司寇,其实凡听讼者,具应尽五听之责也。
第十三条 除士师、讶士、朝士外,群士准备制作犯罪事实,为裁判之基础,仍留下列之期限,容令翻异。
一、乡士十日。
二、遂士二十日。
三、县士三十日。
四、方士三月。
按:上列各士,职权大致从同,故总为一条。《经》云:“辩其狱讼,异其死刑之罪而要之者,乃分别轻重,俱应制为文书。特于死刑,令加注重,并非专为死刑始制要辞也。”
第十四条 施刑时,酌量有可原之情节,从轻处断。
罪可疑者以赎论,或免除之。
按:《礼•王制》云:“附从亲”,注:“附,施刑也。求出之使,从轻。”又云:“凡听五刑之讼,必原父子之情。立君臣之义以权之,意论轻重之序,慎测浅深之量以别之,是已开刑之酌核之先例。”第一项之义本此。又古人重疑罪,疑罪并非完全无据,乃一证认为有罪,一证复认为无罪,因之证据之力薄弱。《王制》云:“疑狱犯,与众共之,众疑赦之。”即孔安国注《吕刑》“所谓刑疑赦从罚,罚疑赦从免也。”第二项之义本此。
第十五条 情节重要者,依下列八篇成事以决之:
一、邦汋。《秋官•士师》【注】郑司农云:“汋读如酌酒尊中之酌,国汋者,斟汋盗取国家密事,若今时刺探尚书事。”【疏】若今刺探尚书事,汉时尚书掌机密事,有刺探尚书密事,斟酌私知,故举为况也。
二、邦贼。(同上)为逆乱者。
三、邦谍。(同上)为异国反间。
四、犯邦令。(同上)干冒王教令者。
五、矫邦令。(同上)诈称以有为者。
六、为邦盗。(同上)窃取国之宝藏者。
七、为邦朋。(同上)朋党相阿使,政不平者。
八、为邦诬。(同上)诬罔君臣,使事失实。【疏】谓若君臣相得,政教平美;其有佞臣,诬以恶事,致使善政失实也。
按:周之科条,有二千五百条之繁,未必尽合乎犯罪之状态,故成事许群士引之决狱。若本条之八成,皆情节之重要者,虽为士师所专责,而奉行之者,当然属之群士也。
第四节 覆审
本节为群士审结以后,职听于朝所行之程序。前章定群士容令翻异之期日,翻异之第二审如何,无明文。窃以为不翻异者,由司寇听之,其翻异者之应属诸司寇,更不待言。唐时于死刑行三覆奏之制,明清则改为法司核议,初不问囚之输服与否,所谓犹秉《周礼》也。
第十六条 第十三条之期日届满,群士上其文书于大司寇。
大司寇接前项文书,集群士、司刑于九棘之下议之,并依其罪状,适用法律,交士师审核。
按:本条摘录群士各文。
第十七条 士师覆核无误,由大司寇上之于王。
按:《周礼》“士师受中,协日刑杀。”似士师反操最高之权,殊不近情。《王制》云:“大司寇以狱之成告于王。”并未省略大司寇之程序,故本条据以增入。
第十八条 王召小司寇、司刺,于外朝行三刺之法,依下列各款共讯之。
一、讯群臣。《秋官•小司寇》【疏】群臣者士以上。
二、讯群吏。(同上)群吏者,府史、胥徒、庶人在官者。
三、讯万民。(同上)万民者,民间有德行不仕者。
按:《王制》有“王命三公参听之。”【注】王使三公,复与司寇及正共,平之,重刑也。既经讯诸群臣,则三公当在其列,参听似属蛇足,故未采入。
第十九条 王欲宥免犯罪人,除方士、讶士所主,。于大司寇等集议之时,依下列各款行之。
一、乡士所主,王会其期。
二、遂士所主,令三公会其期。
三、县士所主,命六卿会其期。
按:《方士》职云:“三月而上狱讼于国。”贾疏云:“三月及言国,自有君。”故本经下文亦无王,若欲免之事,然方士所主,为四方都家之狱,仍在王畿这内,并非封建之地,不应有国,疑经有脱误。
第二十条 下列各款之罪,停止大司寇之集议。
一、析言破律,乱名改作,执下道以乱政者。
二、作淫声异服奇技奇器,以疑众者。
三、行伪而坚,言伪而辩,学非而博,顺非而泽,以疑众者。
四、假于鬼神时日,卜筮以疑众者。
按:本条为《王制》“四诛不以听者”,是尔时已开重罪即决之例矣!
第二十一条 诸侯之地。
关于本章之程序,由该国之刑官,陈诸州长行之。按成周为封建制度,励行地方分权,除讶士所主四方之诸侯狱讼外,余非王所能过问。《康诰》曰“外事汝陈时臬”云云,时康叔为方伯,即二百一十国之州长。周公称成王之命,诰诫以外士诸俟,以狱事上于州牧者,令其谨慎从事。则州长代行天子之权可知矣!故据以设此补充之规定。
第五节 执行
第二十二条 死刑,于孟秋之月执行之。
按:《周礼》“秋官”、“乡士”等职,俱云:“协日刑杀。”初无犹豫之期,此为周初制度。《礼记•月令》“[孟秋之月],戮有罪,严断刑,天地始肃,不可以赢。”明以后律,秋候处决。盖本于此,兹从其说。又《大戴礼•盛德篇》:“季冬听狱论刑。”前清通常死刑,虽云“秋审”,而论决则在冬至后立春前,似又实行戴氏之说也。
第二十三条 杀人及盗罪之处死刑者,于市执行之,陈尸三日。
按:《周礼•秋官•掌戮》职:凡杀人者,踣诸市,肆之三日,刑盗于市。此皆指罪重者言,一云“踣”,一云“刑”,其义同。以盗承杀人之后,则盗当亦肆之三日也。
第二十四条 王之同族及有爵者犯死刑时,于甸师氏执行之。
诸候之公族犯死刑时,亦同。
按:此条亦据《掌戮》职,孙诒让云:“有爵与王族,杀虽同处,但王族磬雉。则非刀刃之杀,经通言不别,其实异也。”前清宗室犯死刑,秘密处决,亦用周制“公族死刑,适甸师氏。”见《礼记》。
第二十五条 军行之死刑,从下列,于社主前执行。
一、大师、大司寇莅视。《周礼•秋官•大司寇》:“大军旅,莅戮于社”,【注】社,谓社主,在军者也。郑司农说《书》曰:“用命赏于祖,不用命戮于社。”
二、小师、小司寇莅视。又《小司寇》:“小师莅戮”,【注】小师,王不自出之师。【疏】谓王不自出,使卿大夫出军,阃外之事,将军裁之,军将有所斩戮于社主前,则小司寇莅戮也。
按:“王自出师”,在此经为“大军旅”,在《春官•小宗伯》为“大师”,用彼经之文,与小师对举,以谋名称之斠一。凡出军必奉社主,以行诛戮,主用石为之。《墨子•明鬼下篇》云:“僇于社者何也,告听之中也。”此戮于社之义。
第六节 非刑事之特别程序
第二十六条 下列诉讼,各依成事,为小宰之职掌。
一、政役。《周礼•天官•小宰》“听师田以比居”【注】郑司农云:政,谓军政也。役,谓发兵起徒役也。比居,谓伍籍也。比地为伍,因内政寄军令,以伍籍发军。起役者,平而无遣脱也。玄谓:政,谓赋也。
二、师田。(同上)“听师田以简稽”【注】郑司农云:简稽,士卒兵器簿书。简,犹阅也。稽,犹计也、合也。合计其士之卒,伍阅其兵器,为之要簿也。
三、闾里。(同上)“听闾里以版图”【注】郑司农云:版,户籍。图,地图也。听人讼地者,以版图决之。《司书》职曰:“邦中之版,土地之图。”
四、称责。(同上)“听称责以传别”【注】郑司农云:称责,谓贷予。传别,谓券书也。听讼责者,以券书决之。传,传著约束于文书。别,别为两两家各得一也。玄:传别,谓为大手书于札中,字别之。
五、禄位。(同上)“听禄位以礼命”【注】郑司农云:礼命,谓九赐也。玄:礼命,礼之九命之差等。
六、取予。(同上)“听取予以书契”【注】郑司农云:书契,符书也。玄:书契,谓出予、受入之凡要。凡簿书之最目,狱讼之要辞,皆曰“契”。春秋传曰:王叔不能举其契。
七、买卖。(同上)“听买卖以质剂”【注】郑司农云:质剂,谓市中平价,今时月平是也。玄:质剂,谓两书一札,同而别之。长曰质,短曰剂。传别、质剂皆今之券书也。事异,异其名耳。
八、出入。(同上)“听出入以要会”【注】郑司农云:要会,谓计最之簿书。月计,曰要;岁计,曰会。故《宰夫》职曰:岁终,则令群吏正岁会;月终,则令正月要。
按:《秋官•士师》职“以财狱讼者,正之以传别、约剂。”则第四、第七,属于士师审理。于以知此八款成事,属小宰专职。若审理之权,别有所属,非小宰也。
第二十七条 不服十二教而诉讼者,大司徒共同其部界内所属吏审理之,应入五刑者,送致于士。
按:此条节录《地官•大司徒》职,十二教:一以祀礼教敬;二以阳礼教让;三以阴礼教亲;四以乐礼教和;五以仪辨等;六以俗教安;七以刑教中;八以誓教恤;九以度教节;十以世事教能;十一以贤制爵;十二以庸制禄。
第二十八条 市之诉讼,分别大小,依下列审理之。
一、大讼,市师于思次审理。
二、小讼,胥师、贾师于介次审理。
按:此节录《地官•司市》职“思次犹市亭也,介次市亭之小者。”
第二十九条 司虣于下列之不服制止者,执而罚之。
一、斗嚣及暴乱者。
二、出入相陵犯者。
三、群游饮食者。
按:此节录《地官•司武》职,“虣”即“暴”字,斯职犹今之警察厅也。
第三十条 男女之阴讼,由媒氏于胜国之社审理之。应入五刑者,送致于士。
按:此节录《地官•媒氏》职,“阴讼”【注】中冓之事,即淫乱也。于胜国之社,取其秘密。
第三十一条 马讼,由马质审理之。
按:此节录《夏官•马质》职“马讼,因买卖相负而诉讼也。”
第三十二条 因财货而诉讼者,由士师审理之。
按:此节录《秋官•士师》职,《经》云:“正之以传别、约剂。”即小宰第四及第七款,是与小宰为官联也。此纯粹为民事诉讼,管辖之权,属于秋官,为古今共同之制。
第三十三条 因前条而起诉讼者,令两造人矢一束于朝,三日后为之听断。
《周礼•秋官•大司寇》“两造禁民讼,入束矢于朝,然后听之。”【注】造,至也。不至不入束矢,则是自服不直者。必入矢者,取其直也。《诗》曰:“其直如矢”,古者一弓百矢,束矢其百个欤。【疏】谓先令入束,矢不实,则没入官。
按:古以矢为利器,不直没入束矢,亦所以利军用。《管子•小匡篇》即用此法以治无坐抑而讼狱者,并有正三禁之一语。故本条据以增入。又《诗•泮水》云:“束矢其搜。”毛云:“五十矢为束。”与郑之说异,盖郑据《尚书》“文侯之命平王赐晋文侯”,及《左传•僖二十八年》“襄王赐晋文公”,皆云:“彤弓一彤矢百”,乃指受赐者言。毛则据其师荀卿《议兵篇》云:“魏氏武卒,衣二属之甲,操十二石之弩,负矢五十个,是行军之制也。”二说当以毛说为正。


——选自《董康法学文集》,何勤华、魏琼编,中国政法大学出版社2005年8月版,第243—311页。

一、慎子的年代及慎子
慎子的生死年月,今无可考。《史记》的《孟子荀卿列传》只有寥寥二十多字说到他。据《史记》,慎子名到,赵国人,和田骈、接子、环渊似乎是同时。《史记》又屡说“淳于髡、慎到、环渊、接子、田骈、驺奭之徒”,皆见《孟荀列传》及《田完世家》。淳于髡曾见梁惠王,与孟子同时。这几个人的年代大概相差不远,约在前三世纪初期。这时期的政治纷乱不堪,暴政横行,孟子的政治思想都是此时期的产物。但是那时的政治已入于无法疗治的状态,所以较后的儒道墨学者渐渐酿成法治主义,所谓“法家”,就在这时期产生了。
《汉书》说“慎子先申韩,申韩称之”,[i] 这是错的,因为申不害相韩是在纪元前三五一年至三三七年。照《史记》说“十五年终申子之身”,也是前四世纪末季的人。据此,慎到应在申子后了。[ii] 《汉书•艺文志》载《慎子》四十二篇,现在我们所可看到的是佚文若干条,后人集成《慎子》五篇。[iii] 据清姚首源(际恒)的《古今伪书考》,说《慎子》一书是后人的伪作。但顾实的《重考〈古今伪书考〉》说《慎子》不是伪书,请把他的考据记下:
“《慎子》非伪书,《汉志》有四十二篇,今仅余七篇,严可均从《群书治要》中录出。然以《四部丛刊本》为最多,虽有残缺,而所说尚明白纯正,流本贯末。” [iv] 不过我们也不能说《慎子》是慎到自己著的。章学诚(实斋)先生有句话说得很对,他说:此“皆不知古人并无私自著书之事,皆是后人缀辑”。[v] 我们说《慎子》是代表慎到的学说则可,若说《慎子》定是慎到著的则不可。这和我考订《商君书》一样的意思。[vi]
二、慎子的政治哲学
在未说到慎子的法律思想,我们是先要明了他的政治学说的大概。因为那时代的思想者,一言一行,都是想救治当时的纷乱状态。老子的“无为”,孟子的“仁义”,墨子的“兼爱”,杨朱的“为我”,商鞅的“刑赏”,个个是在于疗治当时政治,所以论慎子的法律思想,他的政治哲学是不可不先有鸟瞰的观察。
慎子看到当时的政治纷乱不堪,便仔细的考出它的病根,预备好投药方。第一个病根他找出的便是“主观私见”。当时人君,从一己之所欲,为所欲为。诛赏予夺,皆从君出。但人情喜怒无常,今天所喜欢的,到明天保不定变成憎恶。以这种变化不定的主观私见,怎能使人民得到平等的待遇呢?许多极简单的东西,如果用物观来测度,是非常易见的。但若凭主观来看,明明是很简易的东西,也得不到精确的结果。故他说:
“措钧石,使禹察之,不能识也。悬于权衡,则厘发辨矣。”
因此他就开出一帖对症药方,这便是“客观标准”,用他的口气即是“无知之物”。“无知之物”怎能决定“有知之人”的关系呢?《庄子•天下篇》说得很详细:
“彭蒙、田骈、慎到,……齐万物以为首。曰:天能覆之而不能载之;地能载之而不能覆之;大道包之而不能辨之。知万物皆有所可,有所不可。故曰选则不偏,教则不至,道则无遗者矣。”
胡适之先生解释这段最明晰。他说“这种根本观念,与庄子《齐物论》相同:‘万物皆有所可,有所不可。’象虽大,蚁虽小,各有适宜的境地,故说万物平等。《齐物论》只是认明万物之不齐,方才可说齐,万物既各有个性的不齐,故说撰择不能偏及,教育不能周到,只有因万物的自然,或者不致有遗漏。”[vii]
庄子接着上文说:
“是故慎到弃知去己,而缘不得已,冷汰于物以为道理(郭注‘冷汰犹听放也’,胡适释冷汰犹今人说冷淡)。謑髁无任,而笑天下之尚贤也。纵脱而行,而非天下之大圣。推拍輐断,与物宛转。舍与非,苟可以免。不师知虑,不知前后,魏然而已矣。推而后行,曳而后往;若飘风之还,若羽之旋,若磨石之隧;全而无非,动静无过,未尝有罪。是何故?夫无知之物,无健已之患,无用知之累,动静不离于理,是以终身无誉。故曰:至于无知之物而已。无用圣贤,夫块不失道。豪杰相与笑之曰,‘慎到之道,非生人之行而至死人之理,适得怪焉。’”
这段说明“无知之物”的道理最为详尽。“反过来说,凡有知之物,不能尽去主观的私见,不能不用一己的小聪明,故动静不能不离于理。这个观念用到政治哲学上,便主张废去主观的私意,建立物观的标准。”[viii]
第二个病源他找出的是“政权不分”。慎子以为一国之“治与不治”是在于政权,政权便是势位。一个人握到政权,就会弄得天下大乱,也会弄得天下安宁。以为“无知之物”不必贤人也可以用。如果不凭物观的标准,即圣人有时也要难于应付。上文引的“措钧石,使禹察之,不能识也。……”便是这个意思。所以他说:
“有权衡者,不可欺以轻重;有尺寸者,不可差以长短;有法度者,不可巧以诈伪。”
这便是说“物观”不必靠贤人的意思。
势位为什么重要呢?和他的“物观主义”又有什么关系呢?势位好比总机关,无论什么人拿到,就发生影响。这类事在历史上多得很,即如目下的中国已给我们证明。我们来引慎子的话便明白了,他说:[ix]
“飞龙乘云,腾蛇游雾;云罢雨霁,而龙蛇与蚓蚁同矣,则失其所乘也。故贤人而屈于不肖者,则权轻位卑也。不肖而能服‘于’贤者,则权重位尊也(于系衍文)。尧为匹夫,不能治三人。而桀为天子能乱天下。吾以此知势位之足恃,而贤智之不足慕也。夫弩弱而势高者,激于风也。身不肖而令行者,得助于众也。尧教于隶属,而民不听。至于南面,而王天下:令则行,禁则止。由此观之,贤智未足以服从,而势位足以‘屈’贤者也。”(胡适引文用“任”,兹用“屈”,盖从涵芬楼本。以意度之,当以“屈”字为佳。)
物观主义是洗脱人治主义的旧观念。不过我们要弄明白什么是“物观”,什么是“人治”,才不致囫囵吞枣。“物观”云云,并不是说任“无知之物”自己来判断我们“生人之行”。它的意思是说,我们评判一件东西,应该用另外一件东西来判定它。譬如用货币为交易之媒介,货币便是一个“物”,作一切交易的标准,我们若不公用货币——无知之物——做交易的标准,则买卖二造将各以己意为之,所谓“交易安全”就不得而有了。故慎子之所谓“无知之物”是“无健己之患”,“无用知之累”,即是说我们拿一个东西来判定别的东西而已,并不是说“东西”本身会治理人的关系。主张“物治主义”之人自然是反对“人治主义”,但这不是绝对的。人治主义的特征,不是在于“政治须操之于人”,乃在于“政治须操于特定之人”。慎子——以及一切法家——决没有反对“人”来治理国家之理,他们所反对的是以一国之治乱存亡系乎“特定之人”(即贤人)。能够明白“一般人”和“特定人”之分别,则孟子说的“徒法不能自行”是无意思的,很浅薄的。我们讨论政治问题,时时要记住“人”是前提要件,没有“人”,当然无所谓政治问题了。故人治的特征是以“人存政举,人亡政息”为原则,把“政权”和“人”分不开。毋怪乎孟子天天盼望贤君,眼穿秋水!至不得已时,不觉自叹“红颜薄命”说:
“夫天未欲平治天下也;如欲平治天下,当今之世,舍我其谁也。”(《公孙丑下》)
这就是说,除了他以外,天下无法可治了。他又发明了“五百年来必有王者兴”的学说,真是不彻底之至了。等到五百年才得到一个贤圣之主来治天下,人民已死尽了!但贤圣如孟子,我怎敢蔑视他?不过说他的学说讲不通罢了。
物观主义既不是绝对反对“人”,且也没有这回事,故是少不了人的。不过这个“人”并不定是限于“贤”的,随便什么人都可以做的。握到总机关——政权——的人,只要用“无知之物”,便可“无建己之患,无用知之累”,而“动静不离于理”,天下就可以永远升平,用不到好作聪明的人君了。[x]
第三个病源是“自私自利”。慎子是晓得人人是为私的。“人之生也,莫不各自为也。”(黄黎洲语)这自私自利之心,是“与生俱来”,不能铲灭净尽的,现在唯一重要的问题,是怎么样可以使社会上自私自利的人都能合作,不相侵越。他提出二个条陈:(一)定分;(二)因情。先说第一个,人人既然争竞生存,利益就不免冲突,冲突就不免互杀,达尔文的“物竞天择”就实现了。为了大众生存起见,就不得不有一种公认的组织。故慎子说:
“古者立天子而贵者,非以利一人也,曰,天下无一贵,则理无由通,通理以为天下也。故立天子以为天下,非立天下以为天子也;立国君以为国,非立国以为君也;立官长以为官,非立官以为官长也。……故蓍龟所以立公识也;权衡所以立公正也;书契所以主公信也;法制礼籍所以立公义也:凡立公所以弃私也。”
在未定分之前,人人亟得欲望之满足。譬如:
“今一兔走,百人逐之,非一兔足为百人分也,由未定也。由未定,尧且屈力,而况众人乎?”
定分之后便如此:
“积兔在市,行者不顾,非不欲兔也,分已定矣。分已定,人虽鄙不争。故治天下及国,在于定分而已矣。”
但是定分要用什么法子?既不可“以心裁轻重”,自然是用“无知之物”了。这“无知之物”,慎子应用到政治上去,就变成“法律”。法律的效用,是在于“一人心。”
社会的目的是为各个人谋福利的。如果社会(或国家)是为了几位野心家而存在,则不是本来的目的。然若无公认制度,则变成强食弱肉的世界,两皆未可,且亦不能。一方面人人是为自己,一方面又要不侵害他人,慎子便用“因情”的法子。他以为利用各人的“自私心”,即可增进社会幸福。
所以他说:
“天道,因则大,化则细。因也者,因人之情也。人莫不自为也,化而使之为我,则可莫得而用‘矣’(依《治要》加)。……故用人之自为,不用人之为我,则莫不可得而用矣。此之谓因。”
西洋有亚丹斯密倡明此理,应用到经济上去,就变成“自由竞争”和“个人主义”。[xi]
以上是慎到学说的大概,现请进而讨论其法律思想。
三、主张法治主义之理由
慎子以为“无知之物”,在政治上要算“法律”是最好不过。所以他很注意法律的用处。换句话说,就是他主张法治的理由。举其显而易见者有三:
(一)去主观而设定物观 法律既是“无知之物”,即对于任何人都是一样的。甲杀人死罪,乙杀人也死罪,绝没有甲乙皆同样的杀人,甲犯死罪而乙没有的道理。故慎子说的很对:
“君人者舍法而以身治,则诛赏予夺从君心出。然则受赏者虽当,望多无穷;受罚虽当,望轻无已。君舍法‘而’以心裁轻重,则同功殊赏,同罪殊罚矣:怨之所由生也。是以分马‘者’之用策,分田‘者’之用钩,非以策钩为过于人智,所以去私塞怨也。故曰:大君任法而弗躬,则事断于法。法之所加,各以‘其’ 分,蒙‘其’赏罚,而无望于君‘也’。是以怨不生而上下和矣。”(‘ ’内字皆据《治要》补入。)
法律一行,即不论公卿大臣皆不可随意违法了。一定要“使人臣虽有智能,不得背法而专制;虽有贤行,不得逾功而先劳;虽有忠信,不得释法而不禁”。“君任法而不任智”,故慎到“不尚贤”。他说:
“立君而尊贤,是贤与君争,其乱甚于无君。”
他又设一“恃贤为治必败”之譬如,
“鹰善击也,然日击之则疲,而无全翼矣。骥善驰也,然日驰之,则蹶而无全蹄矣。”
故他说:
“君之智未必最贤于众也。以未最贤而欲善尽被下,则下不赡矣。若君之智最贤,以一君而尽赡下则劳,劳则有倦,倦则衰,衰则复返于人不赡之道也。”
这二段说明贤智的力量,无论在上是如何聪明才干,[xii] 总有应接不暇之势,常时而穷。若是用“法律”作最后仲裁者,就无此弊。
(二)在不公平之中求得最公平 庄子以为只有万物之不平等,才可求平等。人类原是不平等的:讲智能方面,有的是聪明的,有的是愚笨;讲体力方面,有的是强,有的是弱;讲境遇方面,有的是好,有的是坏。这样不平等的人同在一个社会争竞生存,如果听其自然,便变成“强者世界”了。故强者弱者互相公认一种规则,为彼此往来的标准。法律即是因此种情形而产生。群之内虽良莠不齐,贫富悬殊,但是站在法律面前都是一样的。故慎子说:
“法行于世:则贫贱者不敢怨富贵,富贵者不敢陵贫贱;愚弱者不敢冀智勇,智勇者不敢鄙愚弱。”
不过法律也不是从天上掉下来的,它是人们制定来做评判人群相互关系的标准。故法律之良恶全缺,要看人民的智识程度、社会情形、经济状况来决定,但这是“程度”问题,并不是法律本身的“良恶”。即使法律是十分坏,也比较无法好。故慎子说:
“法虽不善,犹愈于无法,所以一人心也。夫投钩以分财,投策以分马,非钩策为钧也。使得善者不知所以德,使得恶者不知所以怨,此所以塞愿望也。”[xiii]
(三)无为而治 根据上述的二个理由——废去主观设立客观和求不公平的最公平,——慎子自然是不赞成在上者用智。君人不过是个“头”而已,并没有“生杀予夺从君心出”之权。为人君者只要坐在上面,握到总机关,看臣下的效力就好。故慎子说:
“君臣之道,臣有事而君无事也。君逸乐而臣任劳,臣尽智力以善其事,而君无与也;仰成而已,事无不治,治之正道然也。”
能够“寄治乱于法术,托是非于赏罚”,则天下治。
“故至安之世,法如朝露。纯朴不散,心无结怨,口无烦言。”
这样一来,便“使君主‘弃知去己’,做一种‘虚君立宪’制度。君主成了‘虚君’,故不必一定要有贤智的君主”。[xiv]
四、法律的性质
慎到以为法律是治国之宝,故推崇备至。没有法律,公众安宁是等于泡影。现在请把他说的法律性质,用今人的口气叙述一下。
(一)法律是“社会意志的结晶”。“君要臣死臣不得不死”,这一句话几乎是君主操以杀人的利器。但历代所谓“忠臣”,也大半是这句话造出来的。到了战国时候,在上的横无肆忌,孟子看到时势不好了,便说不道之君,不是人君。所以武王伐纣是应该的。杀一个不得道的天子,和杀一个匹夫一样。故曰:
“闻诛一夫纣矣,未闻弑君也。”(《梁惠王下》)
孟子已是趋向“民权”的观念,所以他说:
“民为贵,社稷次之,君为轻。”(《尽心下》)
慎到说得更透彻:
“古者立天子而贵者,非以利一人也,曰,天下无一贵,则理无由通,通理以为天下也。故立天子以为天下,非立天下以为天子也;立国君以为国,非立国以为君也。”
所以法律不是天子人君以己意制定的:
“许犯问于子慎子曰,‘法安所生?’子慎子曰,‘法非从天下,非从地出,发于人间,合乎人心而已。’”
可见法律之成为法律,最少须具二条件:一是人制定的(发于人间);一是公众的意思(合于人心)。用今人的口气说便是“社会的意志”。
(二)法律是“不可侵犯的”。这句话是要弄明白的。我们不要误解法是神圣不可侵犯的,不可改变的,以致把法律抬得如上帝一样,变成恶毒专制的东西。即其害“甚于洪水猛兽”!我们所谓“不可侵犯”是说法律经正式宣布之后,无论何人是不准蔑视或违反的。慎到说得好:“法者,所以齐天下之动,至公大定之制也。故智者不得越法而肆谋,辨者不得越法而肆议,士不得背法而有名,臣不得背法而有功。我喜可抑可忿可窒,我法不可离也;骨肉可刑,亲戚可灭,至法不可阙也。”多么庄严!
他也明白有时法律是不大公平,有时人情上难说得过去,但他总以为公众安宁要紧。虽是不公平,无人情,法律也要执行的。故慎到说:
“惨而不可不行者法也。”
如果在上的因为一己之利益而行私,法律便不中用了。于是他说:
“爱多者则法不立。……法之功莫大使私不行……今立法而行私,是‘私’与法争(‘私’增入),其乱甚于无法。……故有道之国,法立则私议不行,……民一于君,断于法,国之大道也。”
但慎子并非说法律是一成不变的。他一方面说法律是共守的,不可侵犯的,别方面却主张法律应随社会情而变更。一代有一代的法律,绝不能千古一律。他以历史为说话的根据:“虑戏神农,教而不诛;黄帝尧舜,诛而不怒;及至三王,随时制法,各适其用。”
因此他就下一个结论:
“故治国无其法则乱,守法而不变则衰,有法而行私谓之不法。”
这几句话很重要。法律既是客观的东西,自然不能任意变更的。物观主义之良点,以其有一定的标准。不过法律是人创制的,要“合乎人心”为度,而人心之不同是随时代而变迁。法律一面既须一定,一面又须“因时制宜”。使这二者调和,便是西洋法家历来争论的大题目。[xv] 慎到说法律不变的弊病是:
“守法而不变则衰”。
我们既然理出一个题目是大家要解决的,那么就要问问这解决的方案。在西洋有主张“权力说”,“理性说”,“自然法说”,“哲学说”等。[xvi] 主张权力说的,认法律是在上(主权者)的意志,故可随意变更;主张理性说的,认法律是理性的产物,故不合理性的便要改变;主张自然法说的,认法律合乎自然法则的才是法律。……我国黄老的道,即是一种自然的主张。慎到是承受老子的教条,故受道家的影响很深,他的主张“法治”也不过是代替迂阔的道,使法律得到了狭义的无为而治。故他主张用道来变更法律:
“以道变法者,君长也。”
君长有变法之权,但无任意变法之权,其变法之原则须根据道,不合道的就不准更变。
(三)法律是具有“制裁力”。这个特性自然是上面第二个的推论结果。法律既是不可任意侵犯的,那么它自身一定要有强制力方可。不然,法律尽管做法律,人们尽管违法,试问法律还可说“不可侵犯的”吗?所以制裁力是法律的固有性(inherent nature)。这制裁力便是刑罚。故慎到说:
“法以齐之,刑以成之,赏以劝之。”
又道:
“以足物者为富贵,无物者为贫贱;于是乐富贵,耻贫贱,不得其乐者无所不至矣。是故明王知其然,操二柄以驭之。二者,刑德也,杀戮之谓刑,庆赏之谓德。”
刑罚固然是法律不可少的东西,但也不能滥用,以致失度。他解释老子的“民不畏死,奈何以死惧之”很明白。他说:
“凡民之不畏死,由刑过,‘刑过’(补入)则民不赖其生,生无所赖,视君之威末如也;刑罚中,则民畏死。畏死由生之可乐也。知生之可乐也,故可以死惧之。”[xvii]
五、立法权问题
古代论政之流,莫不以为政体只有君主,除此而外,则无政体的可能。他们总以为君主政体是必然的。不论谈道的,谈儒的,谈墨的,谈法的都皆承认“天子”“君主”,绝没有梦想到亚里斯多德的政体分类。政体既限于专制,又尊重君主,于是谈政者都在于想怎样可使君主成为有道之君。什么“道”“仁”“为我”“兼爱”等莫不是这个目的。法家算是末流的产物,但也脱不了旧思想的影响。君主专制既然是承受而无异议,则立法权自然而然是在君主之手了。梁任公评他们为不彻底,十分的对。慎到算是个法家,他对于立法权问题,总也想不出一个办法,除了叫君主“爱民”以外,别无他法了。他说:
“以力役法者百姓也;以死守法者有司也;以道变法者君长也。”
如果君主不照“道”变法,试问人民有什么法子可以对付?信如慎子说,则贤圣之君仍是必要的。盖用道变法,非待有为之君(如尧舜)不可。那么又是“尚贤”了,靠“特定之人”了。其结果,法治主义岂不是一场幻梦!
民国十五年十一月二十八脱稿
(原文载于《法学季刊》第三卷第三期)

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[i] 谢无量的《中国哲学史》七二页也这样记载,盖他照《汉书》抄下,故陷同一的失实。

[ii] 胡适《中国哲学史大纲》上卷三四一页。梁任公先生说中国的法治盛行时期是这样的:“其在春秋,则管仲子产范蠡;其在战国,则李悝、吴起、申不害、商鞅之流;皆以法治卓著成绩。……逮战国末年,则慎到尹文辈益精研法理,至韩非而集其成。”如梁任公说:则申不害最先,慎到次之,韩非最后。自然不是“先申韩”了。《先秦政治思想史》一百十二页。
[iii] 兹据商务印书馆涵芬楼本。间略有改正。
[iv]《重考〈古今伪书考〉》卷三子类,页十一,大东书局出版。
[v]《文史通义•诗教》中《诸子篇》及《校雠通义篇》内也曾论及。
[vi]《商君底法治主义论》,《法学季刊》第二卷第七期页三七三。
[vii]《中国哲学史大纲》三四一页。
[viii]《中国哲学史大纲》三四二页。
[ix] 后来韩非子驳慎子的“势位”,说:
“飞龙乘云,腾蛇游雾,吾不以龙蛇为不托于云雾之势也。虽然,夫释贤而专任势,足以为治乎?则吾未得见也。夫有云雾之势,而能乘游之者,龙蛇之材美也。今云盛而蚓弗能乘也,雾醲而蚁不能游也。夫有盛云醲雾之势,而不而乘游者,蚓蚁之材薄也。今桀、纣南面而王天下,以天子之威为之云雾,而天下不免乎大乱者,桀纣之材薄也。且其人以尧之势治天下也。其势何以异桀之势乱天下者也。夫势者,非能必使贤者用己,而不肖者不用己也。贤者用之,则天下治;不肖者用之,则天下乱。……”
“……势之于治乱,本未有位也(位即‘定’解);而语专言势之足以治天下者,则其智之所在为浅矣。夫良马固车,使臧获御之,则为人笑;王良御之,而日取千里。车马非异也,或至乎千里。或为人笑,则巧拙相去远矣。今以国为车,以势为马,以号令为辔,以刑罚为鞭策,使尧舜御之,则天下治;桀纣御之,则天下乱;则贤不肖相去远矣。……”
“势必于自然,则无为言于势矣。吾所为言势者,言人之所设也。今曰尧舜得势而治,桀纣得势而乱,吾非以尧舜为不然也;虽然,非一人之所得设也。……且夫尧舜,桀纣千世而一出……中者,上不及尧舜,而下亦不为桀纣,抱法处势则治,背法弃势则乱。今废势背法而待尧舜,尧舜至乃治,是千世乱而一治也,抱法处势而待桀纣,桀纣至乃乱,是千世治而一乱也。”
韩非是不相信慎到说的势位足以治乱天下的。他以为尧舜至,天下乃治,桀纣至天下乃乱,是“势”治乱天下的。但是这个势是“自然之势”。自然之势便是儒家的所谓“天命”。故韩非说:“夫尧舜生而在上位,虽有十桀纣不能乱者,则势治也;桀纣亦生而在上位,虽有十尧舜而亦不能治者,则势乱也。……此自然之势也,非人之所得设也。”
至于他们二人的理论孰是,恕我不能在此说了。
[x] 亚里斯多德说法律是叫人不要用“智“的。而欲以一己之智慧胜法律,便是法律所欲禁止的。“To seek to be wiser than the Laws is the very thing which is by good laws forbidden.” Rhetoric,I,I5.
[xi] 斯密亚丹(Adam Smith )倡明此理最详。在他的《原富》里第二章说:
“夫吾既有求于辟,而他人之惠养,又不足恃,吾将何所恃以奉吾生乎?曰,‘恃天下之各恤其私而已矣。’人,自营之虫也,与自营之虫谋其所奉我者,是非有以成乎其私,固不可也。市于屠,酤于肆,籴乎高廪者之家,以资吾一飧之奉,非曰屠肆高廪者之仁有足恃也,恃三者之各恤其私而已。”(引文从严译,原文的书很多,现在最通行本的要算Everymans’ Library本。故此引文的原文可见上书页十二——至十三。)
[xii] 慎子说:“弃道术,舍度量以求一人之识。识天下,谁子之识能足焉。”
[xiii] 《罗马十二表法》就是一个例。
[xiv] 《中国哲学史大纲》页三四七。
[xv] 见Pound ,“Interpretation of Legal History”(1923),页一。
[xvi] 见Pound ,“Interpretation of Legal History”(1923),页二至二十一。
[xvii] 故慎子主张“富民政策”。他说:“民富则治易,民贫则治难。民富则重家,重家则安乡,安乡则敬上畏罪,敬上畏罪,则易治也。贫则轻家,轻家则危乡,危乡则凌上犯禁;凌上犯禁,则难治也。故为国之道在富民而已矣。”
——选自《丘汉平法学文集》,何勤华、洪佳期编,中国政法大学出版社2004年版。